La Fianza de cumplimiento en los contratos APP

Las asociaciones público-privadas (conocidas por sus siglas “APP”) apuntan a ser un nuevo estándar en la contratación pública y desarrollo de obras en el país. Este tipo de contratación pública cuenta con un régimen jurídico especial en la ley 93 de 19 de septiembre de 2019 reglamentada por el Decreto Ejecutivo No. 840 de 31 de diciembre de 2020.  Al igual que la contratación pública tradicional exige al contratista seleccionado aportar, en beneficio del Estado, una serie de fianzas de garantía del cumplimiento de sus obligaciones.

De las anteriores normas se deriva el Decreto Ejecutivo No. 1-20022-LEG/FySE de 21 de abril de 2022 por medio del cual se reglamentan las fianzas de propuesta y de cumplimiento de los contratos bajo la modalidad del régimen de asociación público-privada y se establecen los modelos obligatorios aplicables para cada tipo de fianza.

Centrándonos en este escrito en la fianza de cumplimiento, podemos observar cambios de paradigma notorios que deben ser tomados en cuenta por los fiadores al momento de suscribir el riesgo de afianzas un proyecto APP.  A manera de resumen de algunos de los más importantes cambios, sin ningún orden específico, podemos mencionar los siguientes:

Calificación de riesgo del reaseguro:

En el caso de fianzas emitidas por compañías de seguro que utilicen respaldo de reaseguradores, la Superintendencia de Seguros y Reaseguros deberá certificar que dicho reasegurador tiene una calificación de riesgo de grado de inversión internacional otorgada por una calificadora aceptable para la Superintendencia de Seguros y Reaseguros.

Derecho de Sustitución:

Los fiadores, en comparación con la fianza de cumplimiento en la contratación pública tradicional, han perdido el derecho de sustituir en sus derechos y obligaciones al contratista y por tanto, ya no podrán terminar la obra o terminar de cumplir las obligaciones de explotación de una obra y hacerse del balance del contrato.

Este derecho de sustitución, por el contrario, está reservado y es exclusivo de los acreedores del contratista APP, quienes bajo ciertas modalidades, incluyendo la ejecución prendaria de acciones del vehículo jurídico contratista, pueden terminar la obra si financieramente les es viable.  Luego de esta decisión y solo en caso de que los acreedores decidan no sustituir al contratista, se procedería con la ejecución de la fianza.

Pago del importe total de la fianza:

Como consecuencia de lo anterior, en caso de que los acreedores decidan no sustituir al contratista, y en caso de ejecución total de la fianza, el fiador quedaría obligado a pagar el importe total de la fianza de cumplimiento.

Fianza de cumplimiento por etapas:

El fiador podrá optar por garantizar la totalidad del contrato APP o garantizar solo una o varias etapas. A manera ejemplo, un fiador podría decidir garantizar la construcción de una obra, pero no la explotación económica de dicha obra, por tanto, las obligaciones de ese fiador llegarían hasta la culminación de esa etapa.  La obligación de aportar la nueva garantía correspondiente a la siguiente etapa es del contratista.

Cobertura de Multas:

La fianza de cumplimiento deberá cubrir multas contractuales u otro tipo de sanciones aplicadas al contratista, las cuáles podrán ser objeto de ejecución parcial de pago contra la fianza.

Ejecuciones parciales o totales:

El reglamento de fianzas APP contempla la posibilidad de que la entidad contratante realice una ejecución total de la fianza que, como ya hemos dicho, puede hacerse solo después que los acreedores hayan decidido no ejercer su derecho de sustitución.  En adición, y como una novedad de la normativa de APP, permite ejecuciones parciales de fianza sin que se produzca una resolución administración o terminación del contrato.

Estas ejecuciones parciales pueden realizarse, entre otras causas para recuperación de los gastos originados a la entidad contratante por demoras del contratista, costos no cubiertos por la renovación de pólizas de seguro, pago de multas e indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de incumplimiento del contratista.

Lo anterior es solo un resumen de los principales cambios (pero no los únicos) que, en materia de fianzas de cumplimiento, introduce el reglamento de fianzas APP. Como se puede observar, se trata de cambios importantes en las reglas de contratación y otorgamiento de garantías, lo que a su vez introduce cambios en las consideraciones de suscripción de riesgo de parte de las compañías de seguros en un periodo en el que se espera el desarrollo de más proyectos bajo la modalidad de asociación público-privada como vía alterna de construcción de obra pública.

A la fecha, no existen precedentes o criterios sostenidos sobre la interpretación y aplicación de la normativa por parte de las entidades contratantes, la Contraloría, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas o la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.